直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（上）

　　本案相当复杂，仅凭一份处罚决定书很难了解实际情况，但可以根据反映的一些违法事实来进行分析。一是对江某的身份进行判定。江某是某直销公司代理商，不属于直销员，在未查实直销企业委派指使其从事上述经营活动的情况下，其行为的最终获益人是本人。二是江某的行为从反映的事实看不属于直销行为。文中未提及江某作为代理商是否有自己的注册经营场所，是否脱离固定场所进行推销。从江某的行为看，其并未按照前文所述的直销方式进行销售，而是按其自行制定并宣传的经营模式，即认购商品变相收取入门费，要求参与人发展下线，以下线业绩作为计酬标准，符合传销行为的表现形式。

　　传销作为一种非法经营活动，对参与人员最大的诱惑就是快速致富的可能性。在发展人员过程中，虚假宣传包括对作为道具的产品的宣传及对经营模式盈利能力的宣传。传销过程中的虚假宣传是完全为发展人员服务的，故通常不单独对传销行为中的虚假宣传行为进行查处。

　　本案中的传销行为是十分明确的。江某明确提出含有入门费、多层次计酬的营销方案，并以此邀约他人加入，不管其主观上是否有组织传销的意图，是否有足够的行动力实施，是否最终给付了报酬，其借此获取非法收益是事实，符合传销行为的表现形式和危害情形。

　　当然，本案的传销行为依据调查事实可能是未遂或及时中止，但一来行政处罚并无既遂、未遂和及时中止的规定，二来将未遂的传销行为定义为虚构事实欺骗消费者购买产品，也不符合虚假商业宣传的特征，间接导致无法适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制，不得不采用《消费者权益保护法》进行规制。因此，本案的违法行为定性是合理合法的。

周正（江苏省无锡市梁溪区市场监管局经检大队）